COME RICONOSCERE LE CLAUSOLE VESSATORIE

Leggendo questo post ti chiarirò le idee su come riconoscere le clausole vessatorie nei principali contratti bancari.

O almeno ci provo.

Piccolo disclaimer.

I contenuti che leggerai sono a dir poco “scivolosi” – ti consiglio di maneggiarli con cura.

“eccola là … si parte con un articolo teorico che non frega a nessuno”

Perché te ne parlo proprio ora?

Lascia che te lo dica.

Non ci ho mai fatto troppo caso alle clausole vessatorie. Semplicemente, da buon commercialista e consulente tecnico, mi è sempre fregato più che altro della questione “numerica”.

Articoli come questo te lo dimostrano. 

Come darmi torto?

Se non mi interessassi di numeri (e di scrittura) avrei proprio sca****o tutto nella vita .

Certo, mi impongo sempre di partire dallo studio “giuridico” dei rapporti bancari da contestare. Ma poi tutto viene tradotto in numeri.

Ho scoperto l’importanza delle “clausole vessatorie” un po’ per caso.

Non che non sapessi cosa fossero, naturalmente.

Quando son partito a fare il ruolo di “CTP”, si parlava soprattutto di rapporti di conto corrente, come ti avrò già detto da qualche parte sul blog o in qualcuna delle newsletter settimanali.

E la contestazione principe dei conti correnti era ovviamente l’anatocismo.

Clausola che sarebbe stata inefficace se non sottoscritta dal correntista (anche) espressamente tra le vessatorie – così ci racconta l’art. 6 della Delibera CICR del 09/02/2000.

… Anche se c’era il TAN.

… Anche se c’era il TAE.

… Sebbene ci fosse riportata periodicità della capitalizzazione composta (trimestrale)

La regolamentazione ai sensi dell’art. 120 c. 2 TUB – all’epoca vigente – l’avrebbe resa invalida e inefficace tra le parti.

Ci pensi?

Solo perché mancava la doppia firma in calce al contratto (come prevede del resto l’art. 1341 e 1342 CC).

Negli anni, la giurisprudenza unionale si è evoluta.

E’ stato messo in risalto la strettissima tutela del “consumatore” ed alcuni strumenti che può utilizzare in sua difesa.

Permettermi di essere un po’ cinico.

Tutta robetta, a mio modo di vedere.

Essendo un commercialista, mi piace essere un pratico – come avrai notato nella pagina di ringraziamento della mia newsletter.

Nel leggere tutti concetti come “clausole abusive”, “consumatore”, “il giudice nazionale deve rilevare se nei contratti ci sono clausole abusive” (tranquillo/a, sono solo mie note d’enfasi, queste) non ci vedevo nulla di particolarmente interessante. Parlo naturalmente nell’interesse delle perizie tecniche di parte.

Finché poi è esploso tutto.

Ecco la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 9479/2003

Sbaaam!

Una vera bomba atomica, sotto molto punti vista. Grazie (molto) al lavoro svolto dal team di fidejussioninulle.it.

Ma andiamo con ordine.

Capisco che scopo dichiarato di questo post è quello di come riconoscere le clausole vessatorie in alcuni contratti bancari che reputo fondamentali per la nostra economia.

Ma lascia che ti dia luce su alcuni effetti di questa sentenza.

QUALI SONO GLI EFFETTI?

Non vorrei essere troppo banale, ma…

… primo tra tutti, hai la possibilità di rimettere in piedi un decreto ingiuntivo non opposto. Hai capito bene, anche se è passato in giudicato.

Due requisiti sono necessari.

1) Devi essere consumatore – non hai agito per scopi imprenditoriali

Ad esempio, potresti aver prestato una fidejussione. Oppure potresti aver contratto un mutuo per l’acquisto di un immobile, o magari semplicemente per reperire liquidità.

L’importante è che tu non abbia firmato per scopi imprenditoriali. Per intendersi, non eri nei panni di un imprenditore (o professionista) quando hai posto la tua firma.

2) Il contratto sottostante il credito azionato contiene clausole vessatorie

Non stai nella pelle di sapere come riconoscerle, vero?

Pazienta un attimo e poi ci arriviamo.

Avrai senz’altro capito una cosa.

Le clausole vessatorie potrebbero essere interessanti soprattutto nel caso tu debba opporti ad una intimazione di pagamento.

E non è detto che sia per forza un decreto ingiuntivo non opposto. Puoi leggere attentamente la sentenza che ti ho rammentato poco più sopra per renderti conto di un paio di cose in più.

Il giudice nazionale è tenuto ad esaminare D’UFFICIO la natura abusiva di una clausola contrattuale.

In poche parole, è costretto a farlo.

E ritiene “abusiva” una o più clausole, ha il dovere di disapplicarle. Anche se riguarda una sola parte del credito fatto valere.

La “corte” ci ricorda, infatti, che il decreto ingiuntivo dev’essere infatti MOTIVATO. Se non lo è, può essere rigettato.

L’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE è funzionale ad informare il consumatore l’informazione circa l’assolvimento del controllo officioso sulla presenza di clausole vessatorie – individuare con chiarezza la clausola del contratto.

Ma torniamo al decreto ingiuntivo non opposto.

Roba seria, penserai.

Ed infatti lo è.

Pensaci bene e drizza le antenne.

Puoi eccepire la presenza di una o più clausole vessatorie non solo per i decreti ingiuntivi non opposti, ma anche per quelli pendenti.

In assenza di motivazione del decreto ingiuntivo, il GE….

… HA IL POTERE-DOVERE DI RILEVARE D’UFFICIO L’ESISTENZA DI UNA CLAUSOLA ABUSIVA che incide sulla SUSSISTENZA o sull’ENTITA’ del credito oggetto di decreto ingiuntivo

[rileggila due volte]

… provvedere – nel contraddittorio tra le parti – ad una sommaria istruttoria (con necessità di acquisire il contratto fonte del credito ingiunto)

… può dare atto che il decreto ingiuntivo non è motivato – invitando a produrre il contratto fonte del credito azionato in via monitoria (per instaurare il contraddittorio)

… se ritiene una clausola abusiva, INFORMA le parti e AVVISA il debitore CONSUMATORE che entro 40 giorni può proporre opposizione al decreto ingiuntivo per far valere il carattere abusivo di tale clausola.

Come dire, massima tutela per te che sei consumatore.

Ma non è finita qui.

In questo periodo il giudice dell’esecuzione sospenderà 

• la vendita;
• l’assegnazione del bene o del credito.

“aspetta, aspetta…mi parli di decreti ingiuntivi non opposti o in corso…ma se io mi sono opposto già al precetto (o all’esecuzione)?”

Lascia che te lo dica.

La “corte” ti soccorrerà anche in questo caso

Il giudice ti rimette in termini per una “opposizione tardiva”…

… ANCHE SE è già in corso una opposizione esecutiva (ed emerge in pendenza un problema di abusività delle clausole)

Ti dovranno essere concessi 40 giorni. Nel frattempo la vendita sarà sospesa.

Una “combo” non da poco.

Non mi fraintendere. Non sto assolutamente cercando di semplificare le cose. Mi rendo conto che spesso le clausole vessatorie sono valutate quando già l’esecuzione è in fase avanzata.

In questo caso conta l’aspetto economico e processuale accompagna a “braccetto” quello psicologico.

Se c’è un immobile in ballo (es. la prima casa)?

Beh, diventa un gioco di equilibrio asfissiante. E come professionista, io stesso, sono obbligato a mantenere “freddezza” assoluta. Anche a costo di sembrare un “cinico” maledetto.

Ma non trascuro la sensibilità del consumatore. Se sei un professionista, ti invito a farlo.

Metto però le mani avanti.

Raccontare delle clausole vessatorie per me non è dare speranze inutili. Tutto quello che siamo detti fino ad ora consente di far guadagnare tempo, in dei casi.

La rimessa in termini può consentire dei vantaggi – anche se non è detto che scongiuri l’asta.

“tutto molto interessante, ma cosa posso fare se il mio mutuo è regolare?”

Se stai pensando a questo, cerco di riformulare la domanda…

… che bisogno c’è di eccepire le clausole vessatorie in fase non esecutiva?

Lo so, lo so. Son partito con raccontarti i casi patologici più estremi. Ma la contestazione di clausole vessatorie non è certo limitata a questi tipi di scenari.

Puoi sempre andare alla ricerca del tuo “fossile” (come ama dire S. King nel suo “On Writing”  – se ti piace scrivere devi assolutamente leggerlo).

Ci sono alcuni tipi di clausole vessatorie che possono incidere sull’esposizione debitoria e sul ricalcolo di interessi.

Ho pensato di scrivere questo post espressamente per darti qualche consiglio su come riconoscerle.

Non stai nella pelle, di nuovo?

Let’s go. Partiamo

COME RICONOSCERE LE CLAUSOLE VESSATORIE

Premetto che la sentenza della corte di cassazione che ti ho rammentato all’inizio parte da una fidejussione. Nel caso trattato, c’è di mezzo un decreto ingiuntivo non opposto precedentemente da “garanti”.

Hanno fatto opposizione tardiva deducendo la nullità di alcune clausole che ora non starò a raccontarti.

Ne ho parlato però in alcuni interventi della mia newsletter settimanale.

Se vuoi riceverla clicca qui sotto:

La “corte” ha dato loro ragione in punto di diritto – dando vita ad alcuni principi che ho riassunto e semplificato nella prima parte del post.

Ma ce ne sono altre che potrebbero avere lo stesso “effetto”?

Come no, basta che tu sia anzitutto un “consumatore”.

La corte non parla ovviamente di liste e di clausole specifiche, seppur ne rammenta qualcuna a mo’ di esempio.

In questo post vorrei discuterne con te di due clausole in particolare, a me molto a cuore. Non dimenticarti che – oltre ad essere un estremo appassionato di “contesa bancaria” – sono un consulente tecnico di parte. La parte [ripetizione voluta] che mi interessa come professionista, tra tutte, è senza dubbio quella “tecnica”.

E le clausole che ti accennerò hanno impatto tecnico – per essere specifico, sulla ricostruzione dei saldi.

Sappi che non voglio deludere le tue aspettative, né tanto meno passare per un “millantatore” di favole.

… Se trovi una clausola vessatoria non significa che tu non devi nulla alla banca o la tua esecuzione svanisce nel nulla.

Ficcalo bene in testa.

Anzi, ti dirò di più.

Puoi comunque perdere la tua casa, se è in “ballo” (sei consumatore e magari non riesci a pagare il mutuo per incremento atteso dei tassi d’interesse – clicca qui.

E non ti sto prendendo in giro. Per niente.

E’ successo a molti dei miei clienti. E continuerà a succedere, devo essere dannatamente e fot*******te sincero con te.

L’obiettivo di questo post è quello di mettere in chiaro una cosa non da poco, a mio modo di vedere. Nel mondo della “contesa”, molto spesso è sempre consigliabile prevenire prima di curare. Un po’ come avviene in medicina (grazie a Dio, non sono un medico).

Quindi se sei atterrato su questo post e – per pura coincidenza – il mutuo ti sta dando pensiero negli ultimi tempi, ritieniti fortunato.

Ritieniti fortunato anche se la garanzia che hai prestato per la tua azienda, quella di tua moglie, fratello (ecc. ecc.) ti lascia sempre un po’ insonne la notte.

Io stesso ci son passato alcuni anni fa – nonostante la professione che svolgo – e non posso che comprendere il tuo stato d’animo.

Lascia però che ti dica una cosa.

Qua e là in questo blog – e come peraltro ribadisco ai miei fedelissimi iscritti alla newsletter – avaria capito cosa significa per contesa bancaria.

… ottimizzare.

“dotto’, te sei bevuto il cervello”

Ottimizzare può significare molto.

Anche se l’esposizione debitoria…

… non impedisce alla banca o alla società di cartolarizzazione di far procedere il tribunale con l’esecuzione forzata (se c’è un asta)

Consiglio sempre di contestare il debito (se ci sono i presupposti, ovviamente) per ridurlo al massimo delle possibilità.

Puoi sempre sfruttare una trattativa di saldo e stralcio migliore. Oppure cercar di recuperare gli indebiti successivamente – o a procedura conclusa o alla banca cedente (qui ti spiego il perché). 

In questo post voglio darti alcune carte (gratuitamente, sia chiaro) da spendere.

Sei pronto?

Partiamo dai mutui.

Perché proprio dai mutui?

Perché è il principale strumento di finanziamento da parte delle famiglie consumatrici. Non lo dico io ovviamente, ma la Banca D’Italia.

1) Tasso “floor”

Partiamo dal tasso di interesse. In particolare da quello variabile. Come sai, il variabile è correlato all’andamento di un parametro di mercato, solitamente l’Euribor.

Conosci l’Euribor?

Cliccando qui, avrai tutte le informazioni che ti interessano.

Adesso ti spiego perché dovrebbe interessarti il parametro Euribor®.

Nel tempo fantastico (sono ironico) dei tassi interbancari messi nel congelatore (erano sempre sottozero), non era infrequente scovare nei contratti di finanziamenti “splendide” clausole floor. 

Splendide, sì, ma per la banca.

Non voglio tediarti su questioni che ho già trattato in passato. In questo post trovi tutto quel che serve per accertare se il tuo contratto ha un “FLOOR”.

In questa sede voglio solo dirti che – e ribadirti – che la giurisprudenza più quotata (es, CdA Milano 2836/2022) riconosce il “floor” come clausola vessatoria.

O meglio, colpevole di alterare gli equilibri tra professionista (banca) e consumatore (tu che stai leggendo).

Questo vale naturalmente se non viene inserito un CAP nel contratto (o tasso “massimo”).

Se la banca si prende il “floor”, occorre che ci sia anche un “cap” per tutelarti in caso di rialzi dei tassi d’interesse oltre una certa soglia. Altrimenti, secondo anche la recente CdA di Milano (vedi sopra), il solo “floor” è abusivo.

Ha un impatto economico sul contratto?

Ci mancherebbe.

Se il floor è abusivo occorrerà rideterminare il tasso di interesse nominale applicabile ad ogni scadenza senza considerare il “pavimento”. 

Magari non avrà impatto decisivo in tema di ricalcolo della esposizione debitoria complessiva, ma potrebbe esser sufficiente a far sospendere il procedimento come ti ho descritto più sopra.

Ora, ascoltami bene.

Il “tasso floor” è ritenuto una clausola vessatoria. Questo presuppone che il contratto la preveda espressamente, giusto?

Cosa dire invece di una “pratica” non pattuita ma applicata comunque dalla banca?

E’ da considerarsi vessatoria oppure no?

Il caso più eclatante di questi tempi è il regime di capitalizzazione composta impiegato dalle banche nella redazione dei piani di ammortamento alla francese. 

2) Regime di capitalizzazione composta

Non starò qui a tediarti su tutte le caratteristiche del regime composto. 

Rimando direttamente a tutti i post che ho scritto sul tema.

Te ne rammento giusto i più letti:

• Perché è importante fare la perizia
• Come capire che c’è capitalizzazione composta
• Come correlare la (omessa pattuizione della) capitalizzazione composta al tasso d’interesse ex art. 117 TUB

C’è anche una guida specifica sul punto, sia che si tratta di mutui, sia che si tratta di leasing – dacci un occhio andando qui.

Sulla vessatorietà o meno di questa clausola, io non posso che esprimermi a favore. So già che se sei un consulente “bancario”, mi starai odiando…

Per quanto mi riguarda, altera gli equilibri tra professionista e consumatore. Il consumatore, infatti, non ne sa nulla di matematica finanziaria.

In molte delle mie newsletter settimanali ho riportato la mia idea per cui “l’utente bancario non è un CTP”. In questo articolo dovrei modificarla in “il consumatore non è un CTP”.

Accidenti, è ancor più calzante!

Diciamoci la verità e mettiamo i piedi per terra.

Se tu fossi messo di fronte alla scelta di uno stesso prodotto (omogeneo) ma con “prezzi” diversi, probabilmente sceglieresti quello che costa meno. Sei umano come me (credo). Ed è probabilmente giusto così.

Bene.

Nel momento in cui

… la versione più economica del prodotto ti fosse tenuta “nascosta”

… il contratto che firmi è formulato nella modalità più costosa possibile –  per te;

… (solo dopo) qualcuno (eccomi!) ti fa notare che avresti avuto la possibilità di spendere meno solo se la banca avesse impiegato formule diverse.

Come ti sentiresti?

Preso in giro? Frustrato? Inc****to?

Sicuramente non contento.

La sentenza della Corte d’Appello di Perugia n. 358/2023 ha riflettuto proprio su questo aspetto.

Per sintetizzarla allo “stremo”, le riflessioni principali sono state queste…

… il consumatore è un estraneo al sistema bancario, e non può comprendere la metodologia di calcolo sottostante il piano di ammortamento (ricordi “l’utente bancario non è un ctp?”)

… tutte le clausole proposte al consumatore per iscritto devono essere scritte in modo chiaro e comprensibile (dovere di informazione – artt. 2 e 35 del Codice del Consumo)

… è vietato introdurre clausole determinanti uno squilibrio giuridico ed economico tra professionista e consumatore (art. 33 Codice del Consumo)

Dando seguito a questa, mi son convinto ora più che mai che il regime composto debba trattarsi come vessatorio. Meglio farlo sottoscrivere al cliente ponendolo come “alternativo” a quello “semplice” più economico – per esser certi di averlo messo a conoscenza.

“vessatorio ‘de che? guarda che il tuo cliente ha comunque firmato un piano di ammortamento…sapeva tutto”

Lascia che te lo dica.

Non ti far infinocchiare, come amano dire i “maledetti toscani” come me, da questa espressione. Lo sento dire ogni santa settimana.

Da un punto di vista tecnico e giuridico bisogna essere estremamente onesti e dire la verità (per dirla sempre alla S. Kink – “On Writing”).

Posto che la CdA di Perugia sposa un po’ il mio pensiero

D’ora in poi cercherò di trattare il “regime composto” come vessatorio (se ho a che fare con un consumatore). 

Potrò sbagliarmi, ma non cambierà nulla in punto dell’analisi tecnica. Facci una bella pensata anche tu.

3) Fidejussioni

Non posso non far cenno ai contratti di garanzia che hanno dato vita alle “Sezioni Unite”.

Si tratta in particolare di quelle ritenute “abusive” per contenere le clausole

… classificate come anticoncorrenziali da Banca D’Italia nell’(ormai) lontano 2005

… dichiarate nulle dalla cassazione a “sezioni unite” (anche questa).

Su questo aspetto, non ho nulla da aggiungere rispetto all’incredebile lavoro svolto dal team di fideiussioninulle.it – grande fonte di ispirazione sul tema “garanzie personali”.

Tra tutte, quella per me più importante è la deroga all’art. 1957 CC.

L’art. 1957 CC consente al creditore di attivarsi nei confronti del garante entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione. Molto spesso questa “scadenza” viene prolungata all’infinito (fino “alla morte”, e oltre…)

Con una clausola infinitamente piccola, la banca di solito scrive questa:

Così facendo può fare sonni tranquilli fino a che decide di attivarsi – con tutta calma – nei confronti del (o dei garanti).

Questa clausole è nulla – la sentenza n. 27558/2023 della Cassazione ci ha messo una pietra tombale.

Non che sia nulla la garanzia, ma la clausola sì. Ed è pure vessatoria.

Rileggiti ora quanto ti ho descritto circa a metà di quest’articolo…

Scommetto che sai già dove vado a parare – sei entrato nell’anticamera del mio personale ragionamento (non pretendo che tu lo condivida eh)

Se ti trovi nel bel mezzo di una esecuzione puoi procedere (anche) con una opposizione tardiva…

Una gran tutela per il consumatore. 

Con una differenza enorme rispetto alle prime due clausole vessatorie che ti ho riportato (“floor” e “regime composto”).

La presenza di un tasso “floor” e del regime composto impattano senz’altro sulla rideterminazione del credito.

Ti basta applicare tutte le tecniche descritte in questo articolo-guida (1) o in quest’altra (2).

O meglio ancora, procedendo con 7 PASSI.

Ma a meno che il mutuo non sia prossimo all’estinzione, le differenze a tuo favore abbatteranno il debito con scarse probabilità. Ma una rettifica (solo quella) è possibile.

Siamo comunque in attesa di quel che dirà la cassazione nei prossimi mesi.

Tornando alla fidejussione (che sia “omnibus”, per le “specifiche” ) e alla decadenza entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione, le cose cambiano.

Se il giudice si accorge che…

… il contratto di fidejussione è di tipo “omnibus” (non entro nei meriti della “specifica” – per la quale c’è da lavorare un pochino di più in termini probatori)

… contiene la clausola che deroga i 6 mesi “civilistici” che consentono alla banca di attivarsi nei confronti del garante

… la clausola è nel formato “schema ABI”

… la banca si è effettivamente mossa dopo il termine di sei mesi di tempo

… l’esecuzione non ha più senso nei tuoi confronti.

[rileggi due volte prima che ti prenda un infarto]

Non lasciarti prender troppo dall’entusiasmo.

Per come te l’ho messa, sembra un po’ la lista della spesa, come se tu avessi successo se segui ogni passaggio elencato.

Non è esattamente così.

Scopo di questo post è quello di metterti in guardia dalla presenza di clausole vessatorie in un contratto di credito (anche di garanzia), per il quale la banca si è attivata.

Se sei un consumatore, avresti accesso ad una tutela “enorme” – che un imprenditore si sogna…

Mi rendo conto che messa così possa sembrare una sciocchezza gestire il tutto, ma ti assicuro che valutare caso per caso la situazione è dannatamente più complessa rispetto a spuntare una semplice “checklist”…

Situazioni tipo questa potrebbe essere un’occasione per far valere la vessatorietà del regime composto non pattuito (ma praticato) – ed eventualmente far sospendere l’esecuzione (seppure per un periodo).

Ma il giudice ti deve seguire.

Ti ricordo il mio ruolo in questo blog – nel caso tu te ne sia dimenticato…

Condivido spunti di riflessione e consigli sul modus operandi che potrebbero cambiare in modo radicale il modo di vedere e gestire la “contesa”…

… con elementi pescati direttamente dalla mia esperienza “ultradecennale”.

Il resto è tutto rimesso alla sensibilità professionale dei tuoi consulenti.

CONCLUSIONI

Siamo arrivati a conclusione di questo articolo.

“tanto lungo quanto vuoto nei contenuti, dottò”

Mi rendo conto che parlare di “clausole vessatorie” possa sembrarti un po’ astratto come tema, non lo nascondo.

Io stesso ho riflettuto in questi mesi come i principi descritti nella “sezioni unite” possano effettivamente spiegare i suoi effetti nella quotidianità.

Quei principi sono stati elaborati al termine di un giudizio di tre gradi con oggetto “fidejussioni omnibus” e “consumatore”.

Ma non prendiamoci troppo in giro.

Sta (solo) al professionista individuare e divulgare ulteriori elementi “vessatori” che permettono di azionare il meccanismo della sospensione dell’esecuzione e della rimessa in termini del debitore.

Contestualizzando caso per caso.

Leggendo questo post avrai capito che sono riuscito ad individuarne due – tutti possibili di essere inseriti in contratti di finanziamento.

Abbiamo ripreso la clausola “floor” (senza un “cap” a riequilibrare lo “squilibrio” – perdonami il gioco di parole ripetitivo).

Ti ho dato anche uno spunto di riflessione sull’annosa questione del regime composto non pattuito, ma applicato).

Lo studio di un contratto è un po’ come andare a “funghi”. Lo ammetto, la recente siccità non ha reso prolifica la produzione del suolo, ma è sempre molto gratificante andare in cerca di un bel “porcino”.

L’euforia è sempre tanta… finché solo tu sai di che mercanzia si tratta. Appena colto è ancora terroso.

Il tuo compito è quello di ripulirlo, “lucidarlo”, stando attento a non sciuparlo.

Puliscilo e mostralo al Giudice, in modo da validare la tua scoperta

Se si attiene al principio di diritto che ti ho riassunto e semplificato nel corso della trattazione, puoi ottenere quanto meno la sospensione e la rideterminazione del debito (se sussiste).

Ma il porcino dev’essere vero e reale.

Se in realtà è un fungo velenoso, qualcuno ci lascerà le penne…

Un abbraccio.

p.s.

Mi sono limitato a raccontarti due casi particolari che ho particolarmente a cuore. Se hai altri elementi “vessatori” sarei ben felice di saperlo.

Fammelo sapere.

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