In questo post coglierai 5 consigli pratici su come difenderti da una intimazione di pagamento ed aumentare la probabilità di ridurre l’importo preteso dalla banca.
Quante volte è capitato (a te o ai tuoi clienti) di ricevere
- una lettera di messa in mora (?) ; o magari di
- una comunicazione di risoluzione (?);
- un atto di precetto (?);
- un decreto ingiuntivo (?).
Posso solo immaginare le sensazioni di preoccupazione e di disappunto che provi inizialmente.
Lo leggo nell’espressione dei clienti che ricevo, per cui non posso che capirti.
Lascia che mi presenti, soprattutto se tu sei atterrato la prima volta su questo blog.
Mi interesso di contenzioso bancario da oltre 10 anni. La passione per la materia mi ha portato ad aiutare imprenditori, professionisti e privati in ogni fase giudiziale e stragiudiziale, ottenendo successi appaganti ma anche (non poche!) rovinose cadute.
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Negli anni, di decreti ingiuntivi, atti di precetto e di pignoramenti, ne ho “visti” diversi.
Ho dovuto redigere molte perizie tecniche di parte per contestare i saldi richiesti.
Recentemente ti ho parlato di un caso di successo relativo ad una opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto un contratto di mutuo. Nel post ti ho evidenziato in breve cosa ha funzionato.
Ti ho anche fatto presente che, a parità di motivazioni, non sempre le cose vanno come dovrebbero andare (ti ho accennato poco fa, appunto, delle rovinose cadute).
Perché ti ho anticipato tutto questo?
Per prepararti meglio alla lettura.
Lascia che ti spieghi.
Ho deciso di scrivere questo post anche per farti riflettere su un fatto.
Negli ultimi 5 anni le banche si sono disfatte in modo massiccio (a dir poco) dei crediti non performanti (c.d. NPL) a terze società appositamente costituite attraverso le c.d. “cartolarizzazioni”.
Se non sei appassionato di contenzioso bancario, ti starai domandando cosa sono le “cartolarizzazioni”.
Non è vero?
Beh, sappi che non basterebbe un semplice post per descrivere nel dettaglio i meccanismi contorti e complessi che sottostanno a tale “tecnica”. Per una leggera infarinatura, ti invito a navigare su fonti informative ben più autorevoli di questa.
Lo scopo del post è (solo) quello infatti di darti alcuni consigli su come difendersi da una intimazione di pagamento.
Tieni ben presente, infatti, che la disciplina sulle “cartolarizzazioni” è molto articolata. In Italia è regolamentata dalla L. 130/99.
Ai fini di questo articolo, pertanto, mi interessa solo che tu mantenga il focus sul fatto che:
- il rapporto oggetto di cartolarizzazione viene trasferito “pro soluto” ad un terza società “cessionaria” che lo acquista ad un dato prezzo (per la verità, quasi mai reso noto, a livello di singolo rapporto);
- è la “cessionaria” del credito (dichiarandosi titolare del rapporto) che avanza la richiesta di pagamento in una delle forme sopra elencate.
Afferrato il concetto? Bene, proseguiamo.
Al proliferarsi delle delle cartolarizzazioni sono incrementate di pari passo le intimazioni di pagamento. Soprattutto avente ad oggetto contratti di mutuo.
Ed è su questa tipologia che vorrei soffermarmi con te.
La forma di intimazione più ricorrente che ho potuto osservare è senza dubbio quella dell’atto di precetto.
Vorrei affrontare proprio questo caso specifico, in cui il creditore si limita, solitamente:
- ad allegare il contratto di finanziamento; ed
- a riportare l’importo intimato.
Questo in verità accade anche in fase di ricorso per decreto ingiuntivo.
Come puoi difenderti ?
Ho ben 5 CONSIGLI da darti.
Non fraintendermi. Non ti sto dicendo che il motivo di difesa ci deve per “forza” essere nel tuo caso dandoti false speranze.
Ma se continui a leggere quello che scritto per te sarai senza dubbio molto più consapevole della bontà della strategia che sceglierai di adottare (per te e per i tuoi clienti).
Pronto?
Reggiti bene sulla sedia.
1) CONTROLLA LA CORRETTEZZA DELLA LEGITTIMAZIONE ATTIVA
Poco fa ti ho rammentato il fenomeno delle “cartolarizzazioni”.
“Sì, ma non mi hai spiegato che cosa sono…”
So che lo pensi! Ma se leggi sotto capirai perché può valere la pena conoscere la (troppo) breve infarinatura che ti ho dato.
È molto importante per me.
La prima cosa da fare è controllare innanzitutto il soggetto che notifica l’atto.
E’ la stessa banca che ha acceso il rapporto?
Se la risposta è SI’, puoi saltare il punto ed atterrare direttamente al “Consiglio 2)”.
Altrimenti, puoi continuare a leggere.
Al giorno d’oggi non è per nulla infrequente che sia una “società di cartolarizzazione” ad agire, vantandosi di essere la titolare del credito.
In che modo lo fa?
Di solito:
- allude alla presenza di un contratto di cessione;
- allega l’estratto di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale che rende nota l’esistenza di cessioni “in blocco” avvenute tra la “cessionaria” e la (ex?) banca cedente.
Potresti considerare questi elementi sufficienti per esser sicuro di pagare il soggetto “giusto”?
A rigor di logica parrebbe tutto molto lineare…
In realtà non è così semplice. Vediamo perché.
Ti anticipo che le c.d. “cessioni in blocco” sono oggetto di attenzione della giurisprudenza già da qualche anno ormai.
Non è mia intenzione elencarti la carrellata delle sentenze e dei provvedimenti che si sono susseguiti negli ultimi tempi. Puoi estraporarli direttamente tu dalle principali riviste di settore.
Tuttavia, devi radicare nella mente questo principio ormai fatto proprio da parecchi, forse la maggioranza, tribunali.
Prendi carta e penna…
La “cessionaria” deve dimostrarti che il credito (asseritamente) vantato deve essere INCLUSO nell’operazione di “cessione in blocco” che rammenta nell’atto.
In che modo?
Fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, a meno che il resistente (tu o il tuo cliente, per intendersi) non l’abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.
In altre parole, la “cessionaria” deve produrre il contratto di cessione in cui:
- dà atto del perfezionamento dell’accordo tra cedente e cessionaria;
- è compreso il rapporto di cui la cessionaria vanta la titolarità.
Ciò vale naturalmente se la cessionaria si spaccia tale in virtù di un’operazione di “cessione in blocco”.
Per quanto riguarda la mia esperienza, non ho mai riscontrato un contratto di cessione integrale.
Ho avuto l’opportunità di leggerne alcuni, non lo nego.
Questi però contenevano SOLO clausole generali, MAI la lista dei crediti per cui la cessionaria aveva effettivamente agito.
Se ti ritrovi in casi similari a quello che ti ho descritto, ti consiglio di eccepire la carenza di legittimazione attiva della cessionaria. Per scrupolo, riporto il passaggio anche nelle perizie di parte. A maggior ragione se trattano finanziamenti.
Se invece il contratto ti è prodotto…non perdere altro tempo e passa al “Consiglio 2)”.
Lascia però che ti risponda alla domanda che sicuramente avrai in testa…
Ma che succede se viene allegato soltanto l’estratto di Avviso di Pubblicazione in Gazzetta Ufficiale?
Non è sufficiente. E’ solo una pubblicità notizia. Questo è ciò che sostiene la più autorevole giurisprudenza.
Trattandosi di operazioni “in blocco”, la cartolarizzazione riguarda naturalmente innumerevoli posizioni.
Devi dunque essere in grado di controllare la presenza di quella che ti interessa direttamente (se è una tua posizione o di un tuo cliente) nella cessione.
Se sei tenuto a pagare una certa somma, devi esser certo che il soggetto che si vanta creditore sia realmente il TUO creditore.
La regola dovrebbe essere quella di evitare che due distinti soggetti possano agire distintamente per il medesimo credito.
Chi paghi dei due? e se paghi il soggetto sbagliato?
L’interpretazione della giurisprudenza è alquanto garantista su questo punto, a mio modesto avviso.
Pretende, infatti, l’allegazione del contratto di cessione in cui si evince in maniera inequivocabile che il credito (tuo o del tuo cliente) è ricompreso nel perimetro della cessione.
Finita qui?
Prima di passare al punto successivo, ti chiedo di stare attento a questo ulteriore aspetto.
Poniamo che tu contesti la carenza di legittimazione attiva per mancata allegazione del contratto di cessione.
Già questo potrebbe indurre il Giudice a darti ragione.
La “cessionaria”, tuttavia, potrebbe produrre in un secondo momento un “elenco” dei rapporti asseritamente oggetto di cessione.
In dei casi si è trattato di un mero documento di provenienza e formazione unilaterale privo di sottoscrizione o di autenticata attestazione di conformità.
Ti invito, dunque, a controllare se:
- l’elenco dei rapporti è sottoscritto dalla banca cedente e dalla cessionaria;
- la sottoscrizione è autenticata;
- sia ricompreso, nell’elenco, il nominativo del creditore ceduto.
Recentemente il Tribunale di Torino ha rigettato una richiesta di pagamento di una società di cartolarizzazione proprio per questi motivi.
Ma devo comunque essere onesto.
La valutazione delle prove è, come sai, rimessa alla sensibilità del magistrato. A seconda di chi hai di fronte, non è detto che gli elementi sopra elencati siano sufficienti ad accogliere la tua contestazione.
Sii consapevole.
Passiamo al consiglio n. 2.
2) VERIFICA SE GLI IMPORTI RICHIESTI SONO PROVATI
Mi capita spesso di leggere richieste di pagamento o intimazioni che riportano genericamente frasi del genere:
- “X intrattiene con la banca il contratto Y”
- “X è divenuto inadempiente”
- “l’esposizione debitoria di X è di Euro Z”
- “la banca chiede che la S.V. Ill.ma voglia ingiungere X di pagare alla ricorrente la somma di Euro ZZ”.
Ovviamente, ho semplificato molto ma la questione che riscontro svariate volte è questa.
Gli importi richiesti non sono giustificati nel dettaglio.
Neppure all’interno dell’estratto di ”saldaconto” con anessa precisazione del saldo ”copiato ed inicollato” sull’atto.
Scommetto, tuttavia, che ti farebbe piacere sapere come sono stati calcolati:
- gli interessi ricompresi nelle rate asseritamente scadute;
- gli interessi moratori che si aggiungono a debito residuo e rate scadute.
O sbaglio?
Per avere certezza, assicurati che ci sia, tra i documenti allegati, un prospetto riepilogativo:
- degli importi scaduti e da quando;
- del tasso d’interesse convenzionale applicato per determinare la quota interesse di ciascuna rata scaduta;
- del tasso d’interesse moratorio utilizzato per il calcolo degli interessi moratori, nonché gli importi su cui è stato applicato.
Se manca il dettaglio, puoi contestare l’indeterminatezza del credito vantato.
A maggior ragione, se dall’analisi contrattuale hai riscontrato vizi di trasparenza originari.
Se si tratta di rapporto di finanziamento, ad esempio, il mio consiglio è quello di verificare sempre:
- il “regime finanziario” eventualmente applicato;
- la determinatezza del tasso d’interesse praticato.
Nel caso in cui riscontri effettivamente i presupposti per contestare la determinatezza del piano di ammortamento, la indeterminatezza del credito vantato è amplificata.
Se già il contratto non stabilisce il criterio di calcolo e di contabilizzazione degli interessi, come fai a esser sicuro che l’importo delle rate scadute sia correttamente calcolato?
Devi approfondire l’analisi.
Come ?
Ricostruisci il finanziamento dall’origine ed il saldo dare avere fino alla data della risoluzione del contratto, tenendo conto dei pagamenti realmente effettuati.
Nella guida ebook che ho pubblicato puoi trovare i “7 passi” per ricostruire il piano di ammortamento in regime di capitalizzazione semplice. Ti sarà senz’altro utile.
3) VERIFICA IL VALORE CORRETTO DEGLI INTERESSI MORATORI
Al punto precedente ti ho consigliato di verificare la corretta dimostrazione degli importi pretesi.
Non vorrei essere ripetitivo, ma il punto non è trascurabile se, per esempio, il rapporto controverso è risolto da molti mesi.
La componente “interessi moratori” ha una incidenza rilevante nel saldo preteso?
E’ tuo compito verificare la correttezza e fondatezza del calcolo.
Ti spiego come procedere.
Nel momento in cui hai sotto gli occhi:
- il piano di ammortamento ricostruito dall’origine fino alla data di risoluzione;
- la serie dei pagamenti puntuali effettuati dalla tua cliente (o da te, se si tratta della tua “posizione”).
Non sarà difficile per te ricostruire il saldo del rapporto giorno per giorno.
Solo nel momento in cui il saldo è negativo puoi applicare il tasso d’interesse moratorio contrattualmente previsto.
Se stai contestando l’indeterminatezza del tasso d’interesse originario è probabile che anche il tasso d’interesse moratorio utilizzabile sia diverso da quello stabilito.
Ciò è possibile quando, ad esempio, la misura è data dal tasso d’interesse contrattuale maggiorato di uno spread (solitamente, 2%-3%).
Una volta che hai stabilito quale tasso praticare, non ti sarà difficile determinare gli interessi moratori nei giorni in cui il saldo del rapporto ti risulta negativo.
Solitamente, il foglio di calcolo che utilizzo è strutturato nel seguente modo:
Sei in alto mare ed hai timore di non essere in grado di ottenere il risultato corretto?
Nella guida ebook che ho elaborato ho inserito una sezione apposita che ti spiegherà nel dettaglio come procedere, con tanto di prospetti di calcolo liberamente utilizzabili e modificabili.
4) RICOSTRUISCI IL RAPPORTO E MOSTRA LE DIFFERENZE (A FAVORE) CON IL QUANTUM RICHIESTO
Se il contratto di finanziamento presenta criticità e vizi di trasparenza originari, non puoi (e non devi) assolutamente tralasciare questo punto.
Perché ti dico questo?
Lascia che ti spieghi.
I primi due punti costituiscono per lo più una difesa “passiva”, in cui ti limiti ad eccepire essenzialmente che:
- chi intima il pagamento non è il soggetto titolato a farlo (a meno che non lo provi con un contratto specifico, non solo con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale);
- il saldo non è dimostrato; o meglio che,
- il credito (presunto) non è liquido né esigibile.
Basta questo per veder respingere l’intimazione di pagamento, qualunque forma essa sia?
Dipende dalla sensibilità del Magistrato, perlopiù.
E se a lui non basta per dare ragione a te?
Ti recriminerai per non aver fatto tutto il possibile per la tua difesa.
Per essere in pace con te stesso devi verificare se gli importi pretesi coincidono con quelli ricostruibili fin dall’inizio, mettendo in pratica tutte le clausole negoziate.
Necessariamente!
Se vi sono presupposti per utilizzare criteri di calcolo alternativi a quelli negoziali, è tuo dovere farlo.
Le differenze in tuo favore o del tuo cliente possono essere sostanziose e per niente trascurabili.
Di cosa sto parlando?
In un precedente post ti ho raccontato un recente CASO DI SUCCESSO in cui sono riuscito, insieme al legale che assisteva il cliente, a far ridurre del 50% l’importo preteso dalla banca.
L’importo richiesto con decreto ingiuntivo è stato, in quella circostanza, letteralmente DIMEZZATO.
Ecco dunque un mio consiglio.
(Soprattutto) se sussistono presupposti di nullità originarie o vizi di trasparenza valuta caldamente l’opportunità di (far) redigere una perizia di parte. Producila.
Il risultato potrebbe essere oltre le tue aspettative.
Se hai persistito nella lettura fino a qui significa che il contenuto del post ti ha (probabilmente) entusiasmato.
Quanto sto per dirti al punto successivo potrebbe farti toccare l’apice dell’entusiasmo…
5) VERIFICA SE LA MOROSITA’ E’ FONDATA
Se col punto precedente sei riuscito ad accertare una riduzione tra il debito richiesto e quello ricalcolato in tuo favore o del tuo cliente, poniti questa domanda cruciale.
Il contratto di mutuo poteva essere risolto?
Perché ti sto stuzzicando la fantasia?
Lascia correre l’immaginazione e focalizzati su ciò che è ovvio.
Se sei alle prese con una richiesta di pagamento, probabilmente il rapporto che hai sottomano è stato risolto.
Per esser stato risolto significa che la banca ha esercitato il diritto di decadenza dal beneficio del termine per aver “patito” morosità, inadempimento e/o ritardo nei pagamenti.
Questo è talmente “OVVIO” che ti sembrerà che ti stia raccontando una barzelletta.
Ma non lo è.
Seguimi.
Ho molta fiducia nei motivi 3) e 4) che ti ho rappresentato sopra.
Il “3)” mi serve solitamente per verificare la correttezza nel calcolo degli interessi moratori.
Ti ho spiegato come agire.
Il “4)” mi fa capire le differenze di saldo, se hai ben letto.
Di queste mi interessa senz’altro sapere a quanto ammonta la differenza finale, ma non solo.
Guardo anche le differenze che maturano giorno dopo giorno, scadenza dopo scadenza.
Se utilizzo criteri di calcolo alternativi a quelli negoziali, NON E’ DETTO:
- che i saldi periodici siano uguali a quelli desumibili dal “saldo banca”; ma soprattutto,
- che il saldo immediatamente precedente al giorno in cui la banca ha risolto il contratto sia realmente NEGATIVO.
Quando mi accorgo che il saldo alla data immediatamente precedente alla dichiarata risoluzione è a CREDITO per la cliente….mi emoziono!
Significa che:
- la morosità a quella data NON SUSSISTEVA; e, dunque,
- il diritto a risolvere il contratto a quella data NON SUSSISTEVA.
Tutto questo se il Giudice è d’accordo con le tue opinioni.
Devi quindi essere molto persuasivo.
In precedenti occasioni ti ho raccontato di alcuni casi concreti rovinosamente non andati a buon fine per mancato accoglimento delle eccezioni mosse. Anche se sempre dimostrate.
Dunque, anche se tu avessi ragione con matematica e diritto dalla tua parte, è necessario che ti venga (anche) riconosciuta. Se sei un giurista non sono di certo io la persona adatta a fartelo presente. E’ vero piuttosto il contrario.
In un caso o nell’altro, sappi che se rilevi la NON SUSSISTENZA della condizione di MOROSITA’, semplicemente…
Aggiungila agli altri motivi che ti ho descritto sopra.
CONCLUSIONI
Siamo arrivati alla fine del post.
Ho cercato di darti alcuni consigli pratici (ben 5!) su come puoi difenderti da una intimazione di pagamento, in qualunque forma tu (o il tuo cliente) l’abbia ricevuta.
Tutti tratta dalla mia esperienza personale maturata in oltre 10 anni di ricerca ed attività nel settore che più mi appassiona.
In particolare, ho indirizzato la tua attenzione sui seguenti aspetti:
- Controllo Sulla (Dimostrata) Legittimazione Attiva
- Verifica Se Gli Importi Richiesti Sono Stati Provati Nel Dettaglio
- Verifica Il Valore Corretto Degli Interessi Moratori
- Ricostruzione Del Rapporto E Delle (Eventuali) Differenze Emergenti Rispetto Al Quantum Richiesto
- Verifica Della Fondatezza Della Morosità.
I 5 consigli sono tratti dagli spunti che ritengo più importanti per me, tratti dal mio percorso.
Se tu hai ulteriori elementi che non ho preso in considerazione, ti chiedo di farmelo presente compilando la richiesta nel form riportato in calce alla pagina.
Mi piacerebbe sapere cosa ne pensi.
Attendo tuoi feedback.
A questo punto, non mi resta che ringraziarti della tua attenzione.
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Alla prossima!
Un abbraccio.
Tommaso
P.S. Vuoi potenziare o soltanto integrare il valore delle tue indagini?
Fai tua la guida ebook che ho redatto appositamente per te. Ci trovi tutti i miei appunti per accompagnarti passo dopo passo alla conversione di un contratto in una vera e propria ricostruzione secondo il regime di capitalizzazione semplice. Anche se chi “pretende” è una società di leasing.
