Diffida ex art. 117 e 119 TUB: perché è sempre bene inviarla

Con questo articolo ho intenzione di condividere 3 motivazioni sul perché ritengo sia importante notificare una lettera di diffida ai sensi dell’art. 117 e 119 TUB.

Pensa a tutti gli sforzi che hai compiuto per documentare ogni santa volta i rapporti di conto corrente di cui contesti il saldo o la gestione nel tempo da parte della banca. 

Digitalizza i files, crea cartelle “zip”, crea le buste nel PCT stando attento a non superare il limite di memoria consentito, ecc.

Probabilmente hai già prodotto tutto quanto necessario per l’avvio del procedimento.

Un bello sforzo…che a volte non basta!

Ti domanderai cosa possa c’entrare l’onere probatorio con i rapporti di conto corrente, aperture di credito, ecc. 

Se hai già allegato estratti conto e, magari, una bella perizia tecnica, cosa avresti potuto fare di più?

La domanda me la sono posta anni fa di fronte ad un rigetto per asserita carenza di prova a supporto delle domande avanzate per conto del cliente assistito.

Un gran turbamento.

Lo stesso turbamento mi sovviene ogni volta che leggo di provvedimenti aventi la medesima motivazione.

Ad esempio, leggiamo insieme l’estratto di questa sentenza di un tribunale emiliano recentemente pubblicata:

Su COSA è stata fondata l’azione giudiziale se il Giudice l’ha ritenuta carente di prova?

Il principio per cui è l’utente bancario che agisce per vedersi rettificare il saldo dare avere al netto di presunte annotazioni illegittime, è noto a tutti, e non sarò certo io a ribadirlo.

Ma allora, se la documentazione c’è, in atti, allegata, perché rigettare?

Colpa del giudice non esperto di contenzioso bancario e che magari non conosce pienamente i “meccanismi” del tutto particolari della materia; 

Oppure,

Colpa dei professionisti che non hanno saputo o potuto dimostrare documentalmente le proprie ragioni?

Qualunque sia l’ “onda” cavalcata per “partorire” una decisione importante quale quella descritta, la strategia che mi sono posto è questa.

Mitiga il rischio di soccombenza, per asserita carenza di prova, alla radice. 

Facile e scontato, se non banale.

Tanto banale che troppo spesso tale rischio, purtroppo, non viene ponderato poi così attentamente.

Se già segui questi 2 consigli, probabilmente sei già sulla buona strada.

Ecco il primo!

Consiglio n. 1

Ho come la sensazione che non sempre gli strumenti legali a disposizione dell’utente bancario, per dar prova delle contestazioni, siano pienamente utilizzati. In questa “falla” un Giudice può trovare l’appiglio per aggrapparsi e ritenere non provata, ad esempio:

• la mancata pattuizioni di interessi ultralegali, spese e competenze in generale;
• l’annotazione di poste giuridiche non giustificate.  

Che tu sia d’accordo o no (io personalmente, no), son cose che capitano.

E allora.. 

Sfrutta tutti gli strumenti a tua disposizione in fase pre-contenziosa.

Intraprenderai gli step successivi più serenamente ma con la consapevolezza di aver compiuto tutto quanto era in tuo potere.

So che ti sembra una banalità puramente teorica, ma non lo è affatto. Spesso i rigetti sono causati proprio per non aver valorizzato al 100% quanto la legge ti offre.

Pertanto, non firmare la tua perizia tecnica (se sei CTP) e non notificare l’atto di citazione (se sei avvocato) finché non puoi rispondere affermativamente alla domanda:

“ho fatto tutto il possibile per dimostrare documentalmente le contestazioni argomentate?”.

In caso contrario, dal prospettare un recupero generoso (magari a 6 cifre) con floride aspettative di successo, potresti ricevere il rigetto della domanda con una bella condanna alle spese. 

Esattamente come ti ho descritto all’inizio del post.

Quando ero alle prime armi, è successo anche a me e ti assicuro che non è semplice far digerire la batosta al cliente.

Dunque, se puoi, riduci il più possibile il rischio di soccombenza fin dall’inizio.

E allora, come puoi agire?

Passiamo al…

Consiglio n. 2

La fase pre-contenziosa, come avrai capito, è molto delicata, per cui ti invito a prestare molta attenzione a quello che sto per dirti.

Ti prometto che, dopo questa, arriverò finalmente al punto focale del post, ossia darti 3 motivazioni sul perché ritengo sia importante notificare una lettera di diffida.

Immaginati, oggi, di ricevere in studio un nuovo cliente che ti consegna “paccate” di estratti conto da analizzare e ricostruire senza alcun contratto.

Semplicemente perché è curioso di sapere se il suo rapporto è viziato da addebiti illegittimi. Oppure perché ha percepito che la gestione da parte della banca non è (o non è stata) così trasparente. Oppure per altri motivi. 

Quale è la tua strategia?

Far finta che la contrattualistica non esiste e deducendo che ogni addebito è privo di alcun tipo di giustificazione (e quindi nullo)?

Personalmente, non mi piace dar false illusioni al cliente o, peggio ancora, far perdere del tempo prezioso.

Adotto due step, molto semplici ma per me essenziali.

Dapprima, analizzo gli estratti conto ricevuti ipotizzando due scenari alternativi:

• il primo, presupponendo l’inesistenza di contratti di apertura e di credito;
• il secondo, dando per buone le condizioni tempo per tempo praticate dalla banca. 

Se il totale delle competenze potenzialmente recuperabili in ipotesi di carenza di pattuizioni sono interessanti per il cliente, decido di procedere.

Solo a questo punto, consiglio la predisposizione di una lettera di diffida ai sensi dell’art. 117 e 119 TUB finalizzata a richiedere:

• il contratto di apertura di conto corrente;
• il (i) contratto (contratti) di apertura di credito;
• le (eventuali) modifiche intercorse in corso di esecuzione del rapporto.

Dopo averla fatta sottoscrivere al cliente, la notifico per PEC all’indirizzo dell’intermediario.

Se ti iscrivi alla newsletter, riceverai gratuitamente il format che generalmente utilizzo.

Una buona idea è quella di trasmettere la missiva anche alla filiale della Banca D’Italia, per pura conoscenza.

A questo punto, salvo urgenze particolari (la banca risolve il rapporto ed intima il pagamento ? Notifica un decreto ingiuntivo?, ecc.), attendo 90 giorni: il tempo massimo indicato e concesso, alla banca, dall’art. 119 c. 4 TUB.

Ti starai chiedendo del perché la banca dovrebbe “scoprirsi” fornendo dei documenti che potrebbero essere contestati anche per un singolo cavillo, se potenzialmente rilevante.

Per quanto mi riguarda, non è mai certo che ciò che ti viene consegnato sia tutto ciò che realmente la banca possiede, per svariati motivi. 

Non escludere che, se tu decidi di azionare il contenzioso, la controparte possa allegare nuovi elementi nel corso del procedimento. In tal caso, sarai costretto a compiere ulteriori valutazioni ed analisi che potrebbero addirittura sgretolare notevolmente le fondamenta del tuo potenziale successo. 

In parole povere, la causa si trasformerà in una parete di ghiaccio che tu dovrai scalare a mani nude.

La strada per arrivare in vetta si fa ardua.

Ma torniamo al nostro ragionamento.

Perché la banca dovrebbe mettere nelle tue mani dati e informazioni potenzialmente nocivi per lei stessa?

Col tempo, mi sono fatto questa idea.

Anzi due.

La prima: SANZIONI

Tieni presente che se la banca non ottempera alla richiesta, può incorrere nelle sanzioni amministrative disciplinate dall’art. 144 c. 1 lett. c) TUB.

Per darti un ordine di grandezza, si parla da un minimo di 30.000 Euro fino ad un massimo del 10% del fatturato della banca. Non sono certo noccioline, tenendo conto che il giro d’affari dei primari istituti italiani sono plurimilionari (se si tratta di piccole banche locali) o plurimiliardari (se si tratta delle “majors”).

Dovrebbe, a rigor di logica, essere incentivata ad adempiere. Quantomeno a darti un riscontro.

La seconda: PROTEZIONE DELL’UTENTE BANCARIO

Come già ti ho spiegato in un precedente post, l’intermediario viene gravato di un vero e proprio dovere di “protezione” in favore della propria clientela. 

Non dimenticarlo MAI.

Ecco perché ritengo importante mettere per conoscenza della richiesta anche la Banca D’Italia. Può agevolare la predisposizione di un eventuale esposto una volta trascorso infruttuosamente il 90esimo giorno. 

CHE SUCCEDE UNA VOLTA TRASCORSI I 90 GIORNI?

Adesso entra in gioco la tua sensibilità professionale e la tua competenza. 

E’ solo adesso che puoi effettivamente prender atto di quanto può essere realistico il duplice scenario prospettato al cliente prima di fargli sottoscrivere la lettera diffida.

Con questo articolo non voglio entrare nei meriti sulla convenienza o meno di coltivare l’azione contenziosa, rimessa alla tua diligenza ed esperienza professionale.

Lo scopo, infatti, era quello di darti 3 motivazioni sul perché ritengo sia importante notificare una lettera di diffida, ricordi?

Vorrei che la tua attenzione si focalizzasse su quanto è importante per il tuo cliente aver seguito i semplicissimi consigli 1 e 2.

Ed ecco che arriviamo (finalmente) alle 3 MOTIVAZIONI maturate in oltre 10 anni di lavoro che ti consentiranno di ridurre al minimo il rischio del rigetto della domanda.

So che ci ho messo molto per arrivare al punto, ma non potevo non introdurti il ragionamento di cui sopra.

Ma ora ci siamo.

1) Verifica della documentazione sottoscritta dal cliente

Il primo motivo essenziale è quello di poter verificare, come prima cosa, la documentazione contrattuale, se è stata prodotta.

Hai l’occasione di valutare fin da subito la regolarità o irregolarità delle singole clausole e la loro conformità al quadro normativo di riferimento.

Ti conviene, pertanto, accertare che:

• la firma del cliente sia stata regolarmente apposta;
• le condizioni economiche siano riportate;
• sia stato accordato un affidamento;
• le condizioni che il tuo cliente ha sottoscritto coincidano con quelle effettivamente risultanti dall’estratto conto.

Molti (troppi) colleghi, nel ruolo di CTU o di CTP, tendono a ritenere corrette le condizioni praticate alla correntista per il solo fatto che sono riportato sull’estratto conto.

Le frasi più ricorrenti che ho sentito in corso di riunioni peritali:

“eh, ma se sono applicate vuol dire che sono state pattuite”

“la banca non è così matta da applicare condizioni non concordate”.

Al di là di come la pensi, ti consiglio di controllare SEMPRE E COMUNQUE il

cosa, quando e come è stato stato pattuito

PRIMA del cosa, quando e come è stato applicato.

Se nessun contratto è stato consegnato, puoi sostenere l’illegittimità di parte degli interessi, commissioni, spese, valute, ecc.

Questo è ovvio.

Ma se i contratti ci sono, dovrai fare uno sforzo in più per verificare se effettivamente le condizioni scritte coincidono. 

Se non disponi dei contratti di affidamento, potrebbe esserti utile controllare la presenza di tali ulteriori elementi di tipo induttivo.

2) Onere probatorio (se sei attore)

Se il primo elemento è fondamentale, il secondo lo è ancora di più.

Avendo compiuto il duplice sforzo di:

• notificare una lettera di diffida ai sensi dell’art. 117 e 119 TUB;
• attendere il 90esimo giorno dalla notifica.

Hai la ragionevole certezza (la prudenza non è mai troppa!) di aver conquistato un elemento chiave a supporto dell’onere probatorio a tuo carico (sempre che, ovviamente, ci siano i presupposti d’azione).

Ad esempio, se la banca non ha prodotto contratti, puoi sostenere l’inesistenza di certe pattuizioni, quanto meno per un certo periodo di tempo. 

Ovviamente, né io né te sappiamo cosa accadrà in piena fase processuale. Come ti ho già accennato più sopra,  certi documenti non consegnati in questa fase potrebbero essere depositati dalla banca in un secondo momento. 

E’ pur vero, comunque, che nessuno può contestare a te di aver omesso di provare le ragioni delle tue contestazioni.

Nel caso tu abbia fretta di avviare il contenzioso, ricorda che la diffida può esser notificata in qualunque fase del giudizio.

3) Possibilità di esercitare la richiesta ex art. 210 CPC in fase giudiziale

Se dai atto di averla notificata, hai tutto il diritto, se non sei soddisfatto del riscontro dell’intermediario, di proporre istanza di esibizione ex art. 210 CPC nel corso del processo.

Come infatti ti ho spiegato precedentemente, il diritto ad ottenere copia della documentazione dei rapporti bancari puoi esercitarlo anche in sede giudiziaria.

Certo, non è detto che ti venga concesso (a me, purtroppo, è capitato), ma il presupposto per azionarlo lo hai maturato.

E allora fallo, se ritieni possa essere vantaggioso per la tua strategia.

*

Molto bene!

A questo punto, credo di averti dato 3 valide motivazioni per cui dovresti SEMPRE notificare una lettera di diffida ai sensi dell’art. 117 e 119 TUB.

Un’azione molto semplice ma per nulla scontata. Almeno non per me.

Lo strumento che ti consente di mitigare drasticamente il rischio di vedere la tua domanda di ripetizione di indebito e/o di rideterminazione del saldo di conto tristemente respinta.

Valuta attentamente a come agire e a come impostare gli step successivi.

A questo punto, non mi resta che ringraziarti del tempo dedicato alla lettura del presente post.

Non esitare a contattarmi o a commentare nel caso tu abbia idee o interpretazioni diverse oppure se nutri ancora dubbi o perplessità sull’argomento.

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Ti invierò gratuitamente il format della richiesta documentale che utilizzo.

Alla prossima!